SU-096 de 2018

“Con fundamento en esas disposiciones la Corte Constitucional ha precisado cuál es el fundamento y el alcance de los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En tal sentido, ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre dos dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos. (…) La vigencia de una serie de concepciones y prejuicios son la base que explica las imposiciones sociales que persiguen constreñir a la mujer para que actúe de una u otra forma. A partir de ahí, se cimientan las exigencias que buscan suprimir su capacidad libre y autónoma de disponer sobre sí misma, en el desarrollo no solamente de sus derechos sexuales y reproductivos, sino también de toda la gama de garantías que posee como persona”.

“De igual forma, se ha referido que los derechos sexuales se estructuran a través de tres facetas. La primera, relacionada con la oportunidad de disponer de información y educación adecuada sobre los distintos aspectos de la sexualidad humana; la segunda, que tiene que ver con la posibilidad de acceder a los servicios de salud sexual; y la última, correspondiente a la facultad de contar con toda la educación e información respecto de la totalidad de los métodos de anticoncepción, así como la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos”.

“De este modo entonces, se violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y se recurre a la coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de la progenitura. Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios necesarios para adoptar una determinación en relación con esta facultad; y, finalmente, cuando no se suministra la información precisa para adoptar una decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta. (…)

[E]l derecho a la salud reproductiva está integrado por los siguientes elementos: i) Los componentes de educación e información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos que integran los métodos anticonceptivos. A este aspecto también se integra la posibilidad de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia de cada persona, de conformidad con los artículos 10 y 12 de la CEDAW. ii) La existencia de mecanismos que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Concretamente, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia. iii) La prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino. iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de fertilización in vitro. v) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo bajo los estándares de disponibilidad, accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el Comité DESC, en los casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006, así como la obligación del Estado de proteger y respetar este componente de los derechos sexuales y reproductivos”.

“Para sustentar su decisión, el Tribunal partió por diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido (Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11 C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones previas la Corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona humana y titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de protección. Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de la protección de la mujer gestante. (…) Bajo tal perspectiva, la Corte consideró que la penalización absoluta del aborto cosificaba a la mujer y la despojaba de su dignidad humana al instrumentalizarla como un simple medio para alcanzar un fin reproductivo. (…) Aclaró, empero, que el Congreso de la República tenía potestad para establecer en qué otras hipótesis el aborto no resultaba punible. Puntualizó, en definitiva, que “el legislador puede prever otras [causales] en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública. (…) La conclusión según la cual la prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos”.

“La Corte consideró que en los casos en que la salud y vida de la mujer gestante está “amenazada”, resulta desmesurado imponer el “sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en formación”. Aseguró que bajo esta causal “no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión”. Enfatizó que el Estado no puede obligar a la mujer embarazada a “asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general”, incluso si se trataba de un embarazo consentido. (…)

Cabe precisar que, frente a esta causal, la Corte distinguió entre el peligro para la vida y el peligro para la salud de la mujer. Así mismo, incorporó un estándar amplio y comprensivo de salud, pues precisó que esta hipótesis “no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental”. Recordó, igualmente, que en virtud del artículo 12 del PIDESC la garantía de la salud comprende “el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental”. En ese sentido, puntualizó que “el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica”.

El Tribunal señaló, finalmente, que para la materialización de esta causal basta presentar certificación de un profesional de la medicina que dictamine la amenaza a la vida o a la salud de la mujer, en los términos recién descritos y conforme a los estándares éticos de su profesión”.

“La Corte consideró que en este evento “el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable”. Señaló que en este caso prevalen los derechos de la vida formada, por sobre la protección de un feto que posiblemente no vivirá. Argumentó, igualmente, que se advierte desproporcionado imponer a la mujer la carga de continuar con un embarazo en esas condiciones, solo para soportar, posteriormente, “la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable”. Un padecimiento de estos sostuvo la Corte, implica someter a la mujer “a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”. El Tribunal precisó que en esta hipótesis se debe contar con certificación médica en la que se establezca que el feto “probablemente no vivirá”, en razón de “una grave malformación”.

“En efecto, el propósito de la interrupción del embarazo, en la causal identificada por la Corte, no contiene un propósito eugenésico de supuesta preservación o mejoramiento de la raza humana, sino de alivio a la angustia y padecimiento de la mujer gestante que se ve avocada a convivir en su cuerpo con un feto que probablemente no vivirá. (…)

La Corporación, en armonía con lo expuesto, insistió en que esta hipótesis no operaría en situaciones en las que se advirtiera “alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto”. (…) De esta manera, a la luz de las observaciones del órgano supervisor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante la Convención DPCD), las causales de IVE por anomalías fetales que establecen como condición la incompatibilidad con la vida, son convencionalmente admisibles. Entre tanto, las que contemplan la sola identificación de graves anomalías o enfermedades graves e incurables como motivo de aborto, no lo son. (…) La Convención DPCD, en efecto, no reconoce derechos a la vida en gestación o a los fetos, sino exclusivamente a las personas de la especie humana. El feto, según se señaló en la sentencia C-355 de 2006 y más recientemente en la sentencia C-327 de 2016, carece de esa denominación. Su amparo, en el orden constitucional vigente, solamente obedece a su valor como bien superior objeto de protección”.

“En efecto, la sentencia C-355 de 2006 fue tajante en señalar que “no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en qué eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión”. (…)

En ese sentido, al explicar la naturaleza de la incompatibilidad del feto con la vida, la Corte resaltó que “la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá” (énfasis añadido). La Sala precisa que la determinación de ese grado de “probabilidad”, en todo caso, corresponde a los médicos tratantes de la mujer en gestación y, en modo alguno, al juez constitucional. En síntesis, como lo expuso la sentencia C-355 de 2006, para efecto de acreditar la ocurrencia de esta causal basta la “certificación de un profesional de la medicina” en la que determine la existencia de una grave malformación del feto, que implique que este “probablemente no vivirá”. (…)

Esa determinación resulta sensata, pues un estándar muy estricto resultaría problemático con miras a la protección del derecho a la IVE, ya que la penalización residual del aborto podría inhibir a los profesionales de la salud para certificar la necesidad del procedimiento. (…)

Advierte la Sala que los asuntos relativos a la IVE son de carácter urgente, pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer. Por ese motivo, un debate científico sobre el contenido del dictamen extendería irrazonablemente el momento de realización del procedimiento y aumentaría la amenaza para los bienes fundamentales de la mujer”.

“Como quiera que en el presente asunto, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado al evidenciar que la pretensión de la accionante fue satisfecha por la EPS accionada, (…)”. En estos asuntos el hecho superado ha sido consecuencia: (a) de la práctica del procedimiento pretendido; (b) porque en ausencia de éste se hubiere producido el nacimiento del infante para entonces en gestación; y (c) por desistimiento de la acción de tutela. (…)

Así las cosas, la pretensión expuesta por la señora Emma en la acción de tutela presentada el 05 de diciembre de 2018 se satisfizo independientemente de la orden proferida por el juez de tutela, configurándose la carencia actual de objeto por hecho superado”.

“Los certificados relacionados, refieren un riesgo para la salud mental de la mujer gestante, lo cual resulta suficiente para hacer procedente la IVE. No es necesario que la gestante atente contra su vida para luego sí certificar el peligro, el diagnóstico en sí mismo y la certificación que avala la práctica de la IVE resultan suficientes para probar el riesgo en la vida o la salud de la mujer. Tan cierto es ello que en Sede de Revisión, el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación Colombiana de Facultades de Psicología, la Asociación Colombiana de Psiquiatría y la Sociedad Colombiana de Psicoanálisis, manifestaron que el embarazo de un feto diagnosticado con posibles alteraciones en el desarrollo neuronal, puede ser considerado como una situación de alto riesgo para la salud mental de la madre. (…) sobre la gravedad del diagnóstico depresivo los intervinientes coincidieron en que este depende de la evaluación particular que el profesional de la salud haga sobre la accionante “en directa proporción a las características individuales de la mujer gestante. (…) la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo de la señora Emma, por no darle trámite inmediato a la solicitud pese a contar con el certificado médico requerido acorde con la sentencia C-355 de 2006”.    

“Del material probatorio que reposa en el proceso, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que esta causal también se configuró. En igual sentido que la causal analizada con anterioridad, el único requisito exigido por la jurisprudencia constitucional es la existencia del certificado médico. (…) Al respecto, resulta pertinente reiterar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no exige probar fehacientemente la inviabilidad del feto, al contrario, la línea jurisprudencial hace referencia a la probabilidad de incompatibilidad con la vida. (…)

Visto lo anterior, exigirle a un juez de instancia que despliegue sus facultades probatorias en procura de abrir un debate sobre la idoneidad del certificado médico, podría convertirse en una más de las tantas barreras de las ya existentes en el camino de acceder a la IVE. (…)

Recapitulando (i) es un profesional de la medicina quien debe expedir el certificado; (ii) la certificación debe establecer la causal y que esta responde a, por lo menos, una causal de las establecidas en la sentencia C-355 de 2006; (iii) la práctica de la IVE debe estar sujeta a la voluntad de la mujer gestante; (iv) al juez constitucional no le corresponde evaluar la idoneidad del certificado; y (v) si se considera que la certificación no fue expedida acorde con los parámetros científicos adecuados, será al interior de otro proceso donde se deberá debatir la actuación del profesional”.    

“Por ello, en este tipo de asuntos se debe considerar el peligro en la demora, es decir, la magnitud de las consecuencias materiales que comporta no adoptar una decisión que responda integralmente a la urgencia y necesidad del caso. Asimismo, se requiere que el juez valore la apariencia del buen derecho, es decir, la titularidad real de la garantía que se reclama. (…) las decisiones cautelares que el juez constitucional puede decretar deben estar guiadas por la magnitud del daño que busca evitar. (…)1. En el caso analizado y ante la evidencia referida, la medida cautelar era procedente, más aún si se tiene en cuenta que con cada día que se prolongase la realización del procedimiento, se ponía en riesgo la vida y/o la salud de la mujer en embarazo puesto que, el padecimiento físico o mental de paciente, en estos eventos, tiende a ser progresivo. Así las cosas, mal haría la Corte en coartar la competencia de los jueces de tutela acerca de adoptar medidas provisionales en asuntos como el aquí examinado. Sin embargo, es necesario que los jueces verifiquen en el material probatorio la existencia de certificados médicos que den fe de la configuración de las causales que hacen procedente la IVE, pues solo de esta manera se cumple con los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. (…)

En otras oportunidades, la Corte ha evidenciado que, ante la inactividad de las EPS, las pacientes se han visto en la obligación de acudir a abortos clandestinos, con las implicaciones que estos conllevan”.

“Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte dogmática, la imposición de barreras para este tipo de procedimiento constituye violencia y discriminación contra la mujer. Por lo anterior, la Sala Plena exhortará al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, regule la materia, avanzando en la protección de los derechos fundamentales de la mujer y buscando eliminar las barreras aún existentes para el acceso a la IVE. Adicionalmente, ordenará al Ministerio de Salud y de protección Social, emitir una regulación para todas las EPS del país, relacionando las reglas dispuestas por esta Corporación con relación al derecho fundamental a la IVE y las sanciones ante su incumplimiento. Esto pretende garantizar el derecho fundamental de las mujeres que, cumpliendo con los presupuestos dispuestos en la sentencia C-355 de 2006, no pueden hacer efectivo su derecho”.