C-754 de 2015

“En atención a este marco internacional, la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 determinó que el derecho de acceso a los servicios de salud de calidad y de forma oportuna y eficaz, implica las siguientes obligaciones de exigibilidad inmediata, en las que el Estado debe garantizar: i) la existencia de un Sistema de Salud que asegure el acceso a los servicios de salud; ii) que las personas puedan pertenecer al sistema de salud, al igual que a la prestación de servicios de salud sin discriminación; iii) la provisión de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía; iv) la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables con calidad, eficacia y oportunidad, lo que a su vez implica la garantía de acceso a servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal, incluidos o no incluidos en el POS; y v) el derecho a la salud de los niños de forma inmediata, en los casos en que este se encuentre amenazado a vulnerado”.

“El principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización del derecho; y la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de retrotraer las medidas que logran la protección de los derechos es conocida como principio de no regresividad o mandato de no retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de regresión, que tiene un margen cuando ésta se puedan justificar”.

“En relación con el principio de progresividad y el mandato de no retroceso en salud, esta Corporación ha retomado la Observación General 14 del Comité DESC, según la cual le está prohibido al Estado adoptar deliberadamente medidas regresivas en la realización plena del derecho a la salud. No obstante, existe un margen para su adopción cuando se demuestre que se analizaron las demás alternativas “y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.

“En ese sentido, la Corte ha reprochado, por un lado las medidas que abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud, y por otro, las medidas que disminuyan la satisfacción alcanzada sin una justificación válida, en términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de tratamientos. Así pues, en relación con los deberes bajo el principio de progresividad, la regla consiste en que el Estado debe ampliar cada vez más el ámbito de garantía del derecho hacía el más alto nivel de salud posible, y no puede disminuirlo, pues si bien ciertas facetas prestacionales pueden no ser exigibles de forma inmediata, si lo es avanzar y no retroceder en el nivel de protección al que se ha llegado”.

“En consecuencia, el Legislador tiene el deber de ajustarse a los límites que impone el derecho a la igualdad y la proscripción de la discriminación. Por su parte, el Juez constitucional debe verificar el respeto por los mínimos constitucionales que se ordena en cada caso. Cuando se verifique una situación de discriminación, directa o indirecta, debe intervenir, por tratarse de situaciones que violan el derecho a la igualdad”.

“En atención al anterior marco internacional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido una especial protección a las mujeres, las niñas, adolescentes y adultas mayores sobrevivientes de violencia sexual en el contexto del conflicto armado. Esta Corporación, en el Auto 092 de 2008, determinó que las mujeres sufrían un impacto desproporcionado como consecuencia del conflicto armado, a partir del reconocimiento de que las mujeres estaban sujetas a un riesgo diferenciado de violencia sexual o esclavitud sexual.

(…)

“Desde otra perspectiva, existen estándares internacionales sobre los componentes mínimos de atención gratuita e inmediata a las víctimas de la violencia sexual, que incluyen: (a) asistencia médica inmediata para la atención de las heridas y lesiones recibidas por las víctimas, (b) seguimiento médico para la atención de las consecuencias clínicas del acto delictivo; (c) provisión inmediata de anticoncepción de emergencia y tratamiento profiláctico para evitar el contagio de infecciones de transmisión sexual; (d) atención psicológica especializada inmediata para la víctima y su familia; (e) asesoría médico-legal y jurídica; (f) asistencia social; (g) medidas protectivas para prevenir agresiones adicionales a la víctima”.

“En conclusión, el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual, particularmente de las mujeres como sujetos de especial protección constitucional, debe ser garantizado como un mínimo constitucional. Este derecho comprende el acceso a la atención de forma inmediata, integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma gratuita y durante el tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y psicológicas derivadas de las agresiones, que incluye valoración médica, tratamientos, procedimientos quirúrgicos o medicación que garanticen los derechos sexuales y reproductivos, tales como el acceso a la anticoncepción de emergencia y a la interrupción voluntaria del embarazo, la atención psicosocial en condiciones de dignidad y respeto”. (Se resalta).

“Es importante advertir que la provisión de servicios de salud sexual y reproductiva no solo hace parte de los deberes del Estado en el ámbito del derecho a la salud, sino que además, esta Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo”. (Se resalta).

“Los estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo. Ahora bien, la proscripción de los estereotipos de género responde al deber del Estado de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva y particularmente en el caso de las mujeres para que estas puedan participar en la sociedad como ciudadanas en las mismas condiciones que los demás miembros. Los estereotipos de género se vuelven negativos, y por lo tanto prejuicios que perpetúan la subordinación, cuando se utilizan como categorías por acción u omisión que determinan el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales. En este tipo de situaciones se viola el derecho a la igualdad. Más allá, las disposiciones del bloque de constitucionalidad mencionadas imponen un deber positivo al Estado de adoptar medidas para eliminar los estereotipos de género”.

“Este Tribunal advierte que esta medida sigue en el ordenamiento jurídico, y es susceptible de ser adoptada a discreción por las entidades que atienden a víctimas de violencia sexual. Por lo tanto, no se está ante una situación en la que existían unas garantías que ahora han desaparecido por completo. No obstante, la calidad facultativa que se acusa en esta demanda, tiene un impacto innegable en la garantía de accesibilidad en condiciones de igualdad, y por lo tanto se inscribe en el ámbito de las obligaciones de aplicación inmediata del derecho a la salud.

Como lo han advertido la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, particularmente la Observación General 12 del Comité DESC, existe un deber de garantizar el acceso a los servicios de salud en condiciones de igualdad. En este sentido y en atención a la importancia de asegurar las condiciones de accesibilidad para todos sin distinción, ésta se ha delimitado como una obligación de aplicación inmediata para los Estados.

En este orden de ideas, la delimitación del acceso a un procedimiento de salud integral y estandarizado de forma facultativa, tiene el efecto de supeditar el servicio a una serie de procedimientos que garantizarían la calidad en los servicios de salud, al arbitrio y a la capacitación de los profesionales que los proveen. Adicionalmente, como fue sugerido por varios de los intervinientes, esta calificación tiene implicaciones en el derecho al acceso a la justicia de las víctimas de violencia en el conflicto armado. Así pues, dicha determinación genera dos grupos entre las víctimas de violencia sexual: los que reciben la atención conforme a los procedimientos estandarizados y los que no”.

(…)

“La Corte considera que, si bien el análisis del primer cargo determina la inconstitucionalidad de la expresión acusada, por razones pedagógicas es importante abordar los otros dos cargos planteados, lo que se pasa a hacer a continuación”.

“Los diversos pronunciamientos de esta Corporación alrededor de la violencia sexual en el conflicto armado, particularmente en los Autos 092 de 2008 y 009 de 2015, han constatado que las mujeres están sujetas a un riesgo desproporcionado de violencia y de abuso sexual en el contexto del conflicto armado. Más allá, estas providencias han establecido que la violencia sexual que las mujeres sufren en este contexto desarrolla un triple proceso de invisibilidad oficial y extraoficial, silencio por parte de las víctimas e impunidad de los perpetradores. En este sentido, la Corte Constitucional estableció que las mujeres sufrían un impacto diferencial de la violencia armada, que a su turno les imponía una serie de cargas materiales y psicológicas de naturaleza extrema y abrupta, que los hombres no se ven obligados a sobrellevar, o por lo menos no de forma comparable”.

“Así las cosas, este Tribunal entiende que la identificación de una población específica sobre la que recae un riesgo mayor de una situación contemplada en la norma demandada, la violencia sexual, implica que los efectos de la norma también generan un mayor impacto en este grupo poblacional”.

“En este orden de ideas, la Corte verifica que en este caso la norma en efecto genera una discriminación indirecta para las mujeres, pero además ésta se aumenta por la confluencia de diferentes criterios sospechosos que imponen mayores riesgos a las mujeres parte de minorías vulnerables, ya sea por su raza o estatus, como las mujeres parte de la población indígena o afro, o en situación de discapacidad. En este sentido, la carga del impacto de la norma en estos grupos poblacionales es aún mayor y genera una discriminación interseccional”.

La Sala Plena encuentra que existe evidencia consistente acerca de la realidad y magnitud de la violencia sexual en Colombia, así como de los impactos directos que los estereotipos de género tienen sobre la efectividad en la protección de los derechos de las víctimas de este fenómeno. En especial, llama la atención cómo los servicios en salud física y mental para estas personas están supeditados por reglas de desconfianza, inversión del principio de la buena fe, manejo inadecuado de la confidencialidad médica y procesos constantes de revictimización. No cabe duda entonces, que las ideas acerca de los roles tradicionales de la mujer en nuestra sociedad, y que desafortunadamente guardan una relación con el uso del cuerpo femenino como instrumento o botín de guerra, muestran deficiencias estructurales en la atención primaria para esta población.

Ahora bien, la Corte Constitucional considera que en este caso la declaratoria de inexequibilidad simple no es suficiente para superar la inconstitucionalidad constatada, pues una decisión en este sentido privaría a la norma de coherencia y significado y anularía su sentido -la provisión de atención integral y gratuita a las víctimas de violencia sexual-, de tal forma que se generaría un vacío sobre las obligaciones para las entidades de salud respecto del Protocolo y Modelo de Atención y una mayor discriminación en las condiciones de acceso a la salud integral de los destinatarios de la norma. Además, una actuación en este sentido iría en contra de los principios de efectividad y conservación del derecho.

“De esta forma es procedente determinar la inexequibilidad de la expresión acusada, en el entendido que la misma se reemplaza por la expresión “obligación”. Esta decisión permite de una parte, retirar del ordenamiento jurídico el contenido normativo inconstitucional y, de otra, ajustar la disposición de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con los designios de la Constitución, específicamente en el ámbito de los derechos a la igualdad y a la salud y el bloque de constitucionalidad”.

“Los fallos en los que este Tribunal ha modulado sus decisiones, se pueden distinguir o clasificar de la siguiente manera: (i) sentencias interpretativas o condicionadas; (ii) sentencias integradoras interpretativas aditivas y sustitutivas, y (iii) sentencias de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal. En este caso, es relevante hacer referencia a las sentencias integradoras interpretativas, aditivas y sustitutivas”.

“el juez constitucional ´proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal´”^[1], y tiene su fundamento en los artículos 2, 4 y 241 de la Constitución y en los principios de efectividad y conservación del derecho”.

[1] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, citando la Sentencia C-109 de 1995.