C-055 de 2022

292. En esta evolución jurisprudencial, que coincide con el desarrollo de la protección del derecho a la salud en el ámbito internacional, la Sentencia T-760 de 2008 representa un hito. En ella se avanzó definitivamente desde la concepción prestacional del derecho a la salud a considerarlo como un derecho fundamental autónomo. Dicha providencia se ocupó de caracterizar el derecho a la salud a partir del bloque de constitucionalidad, para lo cual hizo referencia a su contenido, alcance y a la clase de obligaciones estatales que exige.
(*interesante en relación con IVE)

Sobre este particular, ha precisado, por ejemplo, que el Estado desprotege el derecho a la salud cuando mantiene vacíos o lagunas en la regulación, las cuales se constituyen en barreras de acceso a los servicios de salud, y que, en estricto sentido, se irrespeta este derecho cuando a pesar de que existe una regulación aplicable, ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud.
302. La Observación General No. 14 también precisa que el derecho a la salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro componentes básicos e interrelacionados: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv) calidad.
La Sentencia T-760 de 2008, y los fallos posteriores de la Corte, junto con las demandas sociales y los avances internacionales en la materia, en especial contenidos en la observación citada, inspiraron la expedición de la Ley 1751 de 2015, “Ley Estatutaria de Salud”, la cual estableció la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud.
311. En suma, la regulación estatutaria del derecho fundamental a la salud armoniza el ordenamiento jurídico interno con la caracterización de este derecho y los deberes estatales para su satisfacción, conforme a la interpretación que se ha realizado en la Observación General No. 14 del Comité DESC.

312. Con fundamento en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 16 de la CP, y en la facultad de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos e hijas, prevista en el inciso noveno del artículo 42 de la Carta, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido el carácter fundamental de los derechos reproductivos y ha precisado que estos se concretan especialmente en dos garantías.
A partir de esta caracterización, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la IVE “no se limita a la realización de un procedimiento médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS” y, por tanto, dado que “no se agota en la materialización de un procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la sentencia C-355 de 2006 […] su realización se vincula estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 C. Pol.); (…)
Es por esto por lo que ha precisado que “la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana”.

319. La actual concepción del derecho a la salud, de la salud reproductiva, y de la IVE en los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 como uno de los componentes del derecho a la salud, constituye un escenario diferente al que se enfrentó la Corte hace quince años cuando analizó la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

324. Durante los últimos quince años, el Comité DESC, el Comité CEDAW, el Comité de Derechos Humanos y el Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se han pronunciado sobre el aborto, en especial, al advertir los riesgos que se derivan para la salud física y mental de las mujeres y niñas, cuando debido a normas prohibitivas o sancionatorias como el artículo 122 del Código Penal aquí cuestionado, acuden a la realización de procedimientos clandestinos que representan una de las causas de mortalidad y morbilidad materna y de serias afectaciones a sus derechos.

326. Así mismo, indicó que dentro de las “violaciones de la obligación de respetar”, “[c]abe mencionar como ejemplos […] el establecimiento de obstáculos legales que impiden el acceso de las personas a los servicios de salud sexual y reproductiva, como la criminalización de las mujeres que se sometan a un aborto”.

333. Como se observa, el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva. Una de dichas barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el aborto con consentimiento. (…)

334. Sancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen en peligro aquellas garantías. Dicha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva.

335. Por las razones expuestas, la Corte constata que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos.

342. En esa oportunidad, la Corte advirtió que el Legislador no solo tiene prohibido proferir normas que discriminen o excluyan a ciertos grupos de personas de una manera abierta y directa con el objeto de anular o reducir el reconocimiento, disfrute o ejercicio de derechos fundamentales con base en criterios sospechosos como su género, raza, condición socioeconómica, etc., sino, además, discriminarlas de manera indirecta mediante regulaciones que generen un impacto desproporcionado en la garantía de sus derechos.

345. La sentencia explicó que esta modalidad de discriminación se compone de dos criterios: (i) la existencia de una medida o práctica que se aplica a todos de una manera aparentemente neutra, y (ii) el hecho de que esa medida o práctica pone en una situación de desventaja a un grupo de personas protegido. 

347. En el caso analizado, la Corte concluyó que gravar con IVA las toallas higiénicas y los tampones, que son productos de aseo exclusivamente femeninos, tenía un impacto desproporcionado sobre las mujeres, en particular sobre las mujeres pobres.

348. En suma, aunque, en ocasiones, la normas que expide el Legislador tienen apariencia de neutralidad, pues no están explícitamente dirigidas a un grupo social determinado, terminan por excluir y discriminar de manera indirecta a ciertos grupos vulnerables, sobre los cuales generan efectos diferenciados, desproporcionados o exclusivos, que obstaculizan el disfrute de sus derechos fundamentales.

351. Según el informe sobre la judicialización del aborto en Colombia, emitido por la Fiscalía General de la Nación, hasta el año 2020, el 50,93% de las mujeres denunciadas eran menores de 28 años, de las cuales el 31,7% eran menores de edad. La mayoría de las mujeres indiciadas ejercían actividades relacionadas con el hogar o servicios domésticos (34,3%), eran estudiantes (13,6%), otras se encontraban en situación de desempleo (2,75%) o de trabajo sexual (2,75%). A la vez, cuatro registros de noticias criminales por el delito de aborto hacen referencia a niñas menores de 14 años, pero, de manera incomprensible, no se refieren a ellas como víctimas de violencia sexual en los términos del artículo 209 del Código Penal, que regula el delito de “[a]ctos sexuales con menor de catorce años”.

353. La penalización del aborto con consentimiento, sin embargo, no evidencia una incidencia relevante en su disminución ni, por tanto, en una mayor protección a la vida en gestación. Por el contrario, fomenta la práctica irregular del procedimiento de la IVE,

358. De hecho, el efecto discriminatorio de la prohibición categórica del aborto voluntario se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que la práctica de abortos consentidos es, precisamente, una de las principales causas de mortalidad materna. (…) el “embarazo terminado en aborto” fue la cuarta causa de defunción materna en el año 2019.
el Estado termina convirtiendo en víctima a la autora de la interrupción voluntaria del embarazo, pues sus derechos fundamentales se ven seriamente afectados.

361. En este orden de idas, cabe recordar la recomendación de despenalización del delito de aborto voluntario que en el año 2012 –con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355– efectuó la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano, al considerarlo un tipo penal injustificado, contrario a los estándares internacionales y a los compromisos adquiridos por Colombia.

363. En efecto, es posible sostener –a partir de la experiencia y la observación– que la población femenina más vulnerable es la más afectada por la sanción penal. Lo anterior, porque son las mujeres rurales, las de los estratos socioeconómicos más bajos, las mujeres migrantes, las refugiadas, las desescolarizadas y otras, seguidas por ese largo etcétera que ya fue enlistado en esta sentencia, las que menores recursos y alternativas tendrían para dar por terminado un embarazo no deseado sin que el hecho llegue al conocimiento de las autoridades penales. Contrario sensu, las condiciones socioeconómicas favorables pueden incidir en la impunidad de la conducta, pues gracias a aquellas es posible acceder a servicios médicos de calidad e información calificada sobre métodos abortivos o viajar al exterior para interrumpir la gestación donde la práctica no es penalizada.

 la penalización acrecienta la vulnerabilidad de quienes ya ven afectada o amenazada su dignidad humana por esa situación (de vulnerabilidad). Y el impacto no solo ya de la sanción penal, sino de la decisión de asumir la maternidad para las mujeres socioeconómicamente vulnerables, no lo reciben exclusivamente estas, como individuos, sino sus familias, que, en muchos casos, deben hacerse cargo de la alimentación, crianza y educación de un nuevo miembro de la familia, ante la disminución de la fuerza de trabajo de la mujer en la proporción de sus nuevas responsabilidades como madre. 

369. En consecuencia, mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica. Por estas razones, la Corte constata que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

378. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el concepto de conciencia al que hace referencia la disposición constitucional en cita comprende el propio e íntimo discernimiento acerca de lo que está bien y lo que está mal; de allí que la disposición proteja el derecho a la conciencia moral, es decir, al juicio moral sobre la propia conducta. Es por esta razón que esta libertad avala la facultad de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a un determinado evento.

379. Esta libertad ampara tres garantías fundamentales: en primer lugar, la de conservar las convicciones en secreto, sin que nadie pueda ser obligado o violentado para revelarlas. Por tanto, prohíbe la intromisión estatal y de particulares en el fuero individual y, salvo que se cuente con la voluntad expresa del titular, no es posible acceder a sus pensamientos. En segundo lugar, una vez los pensamientos se expresan o comunican, la garantía se extiende a no ser presionado o molestado por la manifestación de dichas convicciones. Por último, ampara la prerrogativa de no ser obligado a actuar en contra de sus íntimas convicciones personales, de donde se ha derivado la objeción de conciencia.

380. Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta libertad se ejerce de modo individual, es una prerrogativa personal o, mejor, es la regla subjetiva de moralidad que rige a una persona, al margen e incluso en contra de los usos y convenciones sociales en las que esté inmersa.
libertad para edificar el carácter democrático, participativo y plural del Estado colombiano. Así, ha indicado que la fórmula pluralista que caracteriza a la democracia se manifiesta en tres dimensiones: “(i) la diversidad que se admite y promueve (art. 7º CP.); (ii) las distintas aspiraciones y valoraciones que se aprecian de modo positivo, de manera especial, la libertad religiosa, de conciencia y pensamiento así como la libertad de expresión y (iii) los cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de las diferentes concepciones”.

386. Como regla de principio, entonces, el Legislador puede interferir en el alcance de la libertad de conciencia por medio de normas penales en aquellas situaciones en las que la intervención en las convicciones íntimas y morales de la persona no sea tan intensa que las desconozca. Es por esto por lo que la facultad punitiva del Estado no es absoluta; de hecho, es excepcional, en atención al carácter de ultima ratio que la caracteriza.

390. Por tanto, uno de los factores que afecta el proceso de toma de decisión sobre la realización de ciertas acciones tiene que ver con la posibilidad de ser castigado o sancionado penal y socialmente. Esto, pese a que la propia normativa legal permite que no en todos los casos en los que se incurra en una conducta típica se genere una sanción, y que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, deban ser valoradas por la autoridad judicial competente en cada caso.
Si la conducta penalizada no fuera excepcional, sino practicada de forma masiva y general, la respuesta penal como única medida no sería compatible con la exigencia de último recurso o ultima ratio del derecho penal, al suponer una restricción desproporcionada a la dignidad de las personas, tal como se deriva de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución. En este supuesto, más que un problema delincuencial, se estaría en presencia de un problema cultural que debe ser resuelto mediante una combinación de estrategias en las que la apuesta por la educación resulta fundamental.

393. Sin perjuicio de la cláusula de que trata el artículo 42, inciso noveno, de la Constitución, la decisión de asumir la maternidad o de no hacerlo es un asunto personalísimo, individual e intransferible. Como se mencionó en el análisis del cargo sobre la vulneración del derecho a la salud, se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, con la autonomía reproductiva, respecto de la cual prima facie le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares.
El impacto de estas relaciones, que pueden caracterizarse en privilegios, derechos, cargas y obligaciones de diferente tipo, y que deben ser asumidas en primer lugar por quien decide asumir la maternidad, implica el respeto pleno a su fuero individual y a su decisión personal. De hecho, tal la decisión tiene múltiples y profundas implicaciones personales, familiares, sociales, culturales y religiosas. Es por esta razón que las consecuencias de una decisión tan determinante en la vida de una persona solo pueden ser sopesadas de manera individual por la persona que se encuentra en esta específica situación, porque es precisamente ella quien asumirá primeramente sus efectos.

398.De este modo, más allá de los tres eventos en los que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo 122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución.

399. Esta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida. En últimas, restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental.

412. Los límites materiales se asocian al ejercicio necesario del ius puniendi, ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal, tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena y a su ejercicio proporcional. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, cuando se acude al derecho penal, que debe ser el último recurso, se exige que, para definir los delitos y las penas, el Legislador debe garantizar que “la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate”. De allí que el empleo de esta disciplina jurídica presuponga acudir, de ser posible, a “otros controles menos gravosos existentes”, que sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”.

 En consecuencia, el uso necesario del derecho penal exige que este sea compatible con las funciones o fines sociales de la pena. Al reiterar la jurisprudencia constitucional, de manera reciente, la Sala ha precisado que “las penas no son fines en sí mismas; la consagración de la dignidad de la persona humana como fundamento del jus puniendi, hace que las mismas lleven adscritas específicas funciones y, por ello, excluyen el capricho legislativo o judicial”.

 Lo contrario, esto es, la penalización de una determinada conducta que no sea compatible con los fines sociales de la pena supone instrumentalizar a los individuos para un pretendido beneficio social, lo cual es a todas luces contrario a la dignidad inherente a la condición humana, eje axial de la Constitución, tal como se deriva del preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Carta.

 419.Si, de conformidad con los argumentos previstos, la sanción penal constituye un medio extremo a la luz del ordenamiento constitucional, o de último recurso, con mayor razón lo es cuando la sanción corresponde a la pérdida de la libertad personal, pues al reproche jurídico que de por sí implica la sanción penal, al reproche social que conlleva y a la pena natural que suele acompañar la experiencia negativa del procedimiento abortivo se suma la pérdida transitoria del derecho fundamental a la libertad personal, requisito de ejercicio de muchos otros derechos fundamentales.

420.En tales condiciones, y no obstante que el establecimiento de la pena privativa de la libertad podría ser objeto de análisis constitucional independiente, es claro que la circunstancia de constituir la modalidad punitiva del tipo penal que aquí se estudia, agrava el juicio que recae sobre la norma demandada. Esto es así, ya que la mujer que interrumpe voluntariamente su embarazo enfrenta la sanción más severa diseñada por el ordenamiento jurídico para las conductas más graves contra el orden social.

Según este rasgo del derecho penal, solo es posible aplicar la sanción penal de pérdida de la libertad a los casos más graves de afectación de los intereses protegidos

426.Las Reglas de Tokio prescriben, así, un estándar de configuración legislativa en materia penal que busca reducir al máximo las sanciones con pena privativa de la libertad, según el enfoque resocializador de la pena y conforme al propósito de reservar este tipo de sanciones para los autores de las conductas que con mayor gravedad afectan el interés colectivo.

427. La función preventiva del poder punitivo del Estado –sobre la cual hace especial énfasis la demanda– constituye un “estándar constitucional mínimo que debe cumplir la política criminal colombiana para respetar los derechos humanos y constitucionales”. De esta manera, en caso de que se resuelva adoptar medidas penales, su idoneidad debe estar fundamentada en que permitan proteger de manera eficaz los bienes jurídicos amparados y disuadir a las personas de incurrir en las conductas que reprochan –finalidad de prevención general de la pena–.

En otros términos, no es claro que la penalización del aborto consentido resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación.

 435. Como se precisa seguidamente, la protección de la vida en gestación por medio de la penalización del aborto consentido, en los términos que actualmente lo contempla el artículo 122 del Código Penal, no ha tenido una incidencia relevante en la disminución de la práctica de los abortos consentidos y, por el contrario, ha inducido a su práctica de manera insegura y clandestina.

436. Según los datos nacionales y comparados aportados al proceso, la prohibición categórica de la conducta no evidencia una incidencia relevante en su disminución y, por tanto, en la mayor protección que otorga al bien jurídico que pretende garantizar. Por el contrario, como se indicó al valorar el primer cargo admitido de la demanda –relacionado con el derecho a la salud reproductiva de las mujeres, las niñas y las personas gestantes– y como se hace igualmente explícito más adelante, fomenta su práctica irregular, por fuera del sistema de salud, que da lugar a graves perjuicios para las mujeres y las niñas, no solo como grupo discriminado y expuesto a múltiples factores de violencia, sino individualmente consideradas, con especial incidencia en las más vulnerables por sus condiciones socioeconómicas, su origen rural o su situación migratoria, debido a que quedan expuestas a sufrir complicaciones por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas, como se precisó al estudiar el cargo relacionado con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

438. Según los datos sobre la judicialización del aborto en Colombia aportados por la Fiscalía General de la Nación, entre 1998 y 2019 las noticias criminales por esta causa se han mantenido relativamente constantes a partir del año 2009. Si esto es así, es razonable inferir no solo la baja incidencia del aumento de la pena como consecuencia de la expedición de la Ley 890 de 2004 –artículo 14–, sino también del reconocimiento de los tres supuestos de aborto consentido no prohibidos, como consecuencia de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006.

Las sentencias condenatorias, por su parte, solo ascienden al 10% de los casos. Por ende, del reducido número de procesos finalizados es posible inferir, a su vez, la baja idoneidad de la penalización categórica que contempla la norma demandada para proteger de manera eficaz la vida en gestación.

443. Así las cosas, no es claro que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos. Esta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos procedimientos riesgosos. Estas inferencias justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben “asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad”, recomendación que reiteró en 1999 al señalar que “En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto”.

en caso de existir “otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”, la intervención penal debe ceder ante ellos.
el Estado tiene el deber de adoptar medidas de política pública que respondan adecuadamente a esa tensión teniendo en cuenta el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en gestación y, por tanto, tipificar únicamente las conductas más graves que atenten contra ella. En esto consiste el carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso de las sanciones penales. En contraste, un uso indiscriminado –y, por tanto, prima ratio del derecho penal– resulta arbitrario y contrario a las exigencias adscritas al Estado Social de Derecho.

447.La forma de regulación actual de esta problemática social, en los términos exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha supuesto una omisión de regulación en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana, que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como último recurso. Además, esta visión unidimensional del fenómeno ha dado lugar a una situación de infra protección para la vida en gestación y a amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de la mujer, incluso de las parejas en los términos del artículo 42 de la Constitución.

 450.La descripción que se hace en los títulos siguientes pretende evidenciar no solo que ha existido un creciente consenso acerca de la relevancia de regular de manera positiva e integral esta problemática social –que no únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal–, sino que, además, la vía penal no se ha considerado suficientemente idónea, ni la única, ni la principal alternativa para proteger los bienes jurídicos en juego, más allá de los tres supuestos extremos que consideró la Corte Constitucional que no podían ser objeto del derecho penal o, en los términos de la Sentencia C-355 de 2006, de las “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la mujer. En relación con este último aspecto, es importante resaltar que una de las razones –no determinantes– de la citada decisión fue la ausencia de una regulación integral de esta problemática, luego de quince años de expedición de la Constitución de 1991.

 452. Los códigos penales de 1837, 1890, 1936, 1980 y 2000 han sancionado con pena de prisión el aborto consentido por la mujer. Si bien, ha habido diferencias entre ellos, siempre se ha recurrido al derecho penal como mecanismo primordial para regular esta problemática social.

455. Esta misma regulación se conservó en el Código Penal de 2000, en cual se agregó como una nueva circunstancia de atenuación de la conducta la transferencia de óvulo fecundado no consentida –artículo 124–; además, en relación con todas las circunstancias de atenuación, se dispuso que en tales supuestos el funcionario judicial podría “prescindir de la pena” cuando el aborto consentido se diera por “extraordinarias condiciones anormales de motivación” –disposición ibidem–. Esta última regulación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 al considerar, entre otras, que en todos los supuestos allí regulados la actuación de la mujer que aborte no puede considerarse típica, dado que en todas ellas es víctima de un delito.

456. Es importante resaltar que, a diferencia de la regulación sobre el aborto consentido, la Ley 599 de 2000 despenalizó ciertas conductas relacionadas con la libertad sexual, a partir de considerar el carácter de ultima ratio del derecho penal.

465. En la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 134, p. 9, se registra que la votación fue secreta, con 25 votos afirmativos, 40 negativos y 3 abstenciones. Resalta la Sala que la no aprobación de las referidas propuestas solo indica que no se incorporaron a la Constitución, pero de ello no se desprende una prohibición de regulación por parte del Legislador. Cabría señalar, por otra parte, que los fundamentos que sustentaron las propuestas han sido argumentos, entre otros, para desarrollos jurisprudenciales importantes en torno a la protección de la mujer, como la opción igualitaria de la madre y el padre de elegir el orden de los apellidos de sus hijos, acogida de manera reciente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-519 de 2019. 

466. Desde 1975 hasta la fecha se han presentado aproximadamente 39 proyectos de ley y de acto legislativo relacionados con esta materia, y, en particular, tendientes al uso del derecho penal como ultima ratio. La discusión de estas iniciativas tiene un punto de inflexión en la Sentencia C-355 de 2006.

 467. La siguiente descripción pone de presente la importancia que en el escenario del debate legislativo ha tenido la protección de la vida en gestación y las garantías que se adscriben a la libre opción de la maternidad de la mujer, relacionadas con la dignidad y sus derechos –en particular, a la salud, los derechos reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia–, que justifican un uso del derecho penal como ultima ratio.

474. Este recuento de iniciativas legislativas y constitucionales pone de presente la importancia que en el escenario legislativo tiene la protección de la vida en gestación y las garantías que se adscriben a la libre opción a la maternidad de la mujer, relacionadas con su dignidad y derechos, que justifican un uso del derecho penal como ultima ratio. En este ejercicio regulatorio, como lo evidencia la anterior descripción, ha sido fundamental la valoración de medidas idóneas, necesarias y compatibles con la dignidad de la mujer, no únicamente desde un ejercicio del derecho penal como mecanismo de control social prima ratio.

475. En suma, mediante la Ley 599 de 2000, el Legislador mantuvo el estándar material vigente desde 1837 y especialmente aquel dispuesto desde el Código Penal de 1980, sin valorar ni ponderar los intereses jurídicos de las mujeres y las niñas en la tipificación del delito de aborto consentido. En esta tipificación no tuvo en cuenta las relevantes discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente, los nuevos parámetros materiales que introdujo la Constitución de 1991 ni la interpretación constitucional, como tampoco las observaciones que la comunidad internacional, había hecho hasta ese momento. Esta problemática social tampoco ha sido objeto de regulación positiva luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ni con posterioridad a los reiterados llamados de esta Corte para tales efectos.

476. De manera consecuente con estas razones, es posible concluir que la política pública ofrecida por el Estado para proteger los intereses involucrados en la problemática del aborto consentido se reduce, hoy en día, a la sanción penal de la mujer gestante. Así, el Derecho Penal ha sido utilizado no como recurso de ultima ratio, sino, podría decirse, como única ratio.

477. La referida inactividad legislativa para buscar soluciones de fondo a la situación de cientos de mujeres que enfrentan un embarazo no deseado y la falta de protección y oportunidades para las que desean asumir la maternidad, no obstante las dificultades materiales para garantizar su manutención, educación, seguridad y bienestar, hacen de la sanción penal la única política pública visible, incumpliendo de esta manera el Estado su obligación constitucional de garantizar asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, en los términos del artículo 42 de la Constitución.

478. Aunque es entendible que incluir una norma en el Código Penal es menos costoso que diseñar, implementar y mantener una política pública que tienda a la reducción del número de embarazos no deseados, el Estado no puede ignorar que su obligación fundamental y primigenia es garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de sus habitantes.

479. La falta de regulación legislativa positiva de la problemática social que supone la práctica del aborto consentido ha sido más evidente con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ya que ha dado lugar a barreras de acceso a la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución, circunstancia que, a su vez, entra en tensión con la dignidad de la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la regulación penal.

480. Lo dicho se corrobora, en primer lugar, a partir del estudio de la línea jurisprudencial de la Corte en la materia, constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018. En el estudio de estos casos, las salas de revisión y la Sala Plena de la Corte Constitucional han evidenciado que son múltiples los obstáculos impuestos para realizar el procedimiento de la IVE –en los tres supuestos de que trata la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en la Sentencia C-355 de 2006–, que han terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y personas gestantes y sus demás derechos. De hecho, como bien lo ha precisado aquella jurisprudencia, este tipo de barreras también afectan de manera intensa el bien jurídico que pretende amparar el delito de aborto voluntario, ya que la dilación en la práctica del citado procedimiento ha permitido que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger su realización oportuna.

481. En segundo lugar, las cifras aportadas por la Fiscalía General de la Nación al proceso reflejan un número importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Si bien, tales investigaciones han terminado en archivo, esta decisión no restablece el conjunto de consecuencias adversas que ya se han ocasionado, tales como la estigmatización, la pérdida de privacidad, el estrés y la ansiedad, como resultado de una multitud de factores, incluida la posible alteración de la vida familiar, social y laboral, los costos legales y la incertidumbre sobre el resultado del proceso y la posible sanción futura.

482. La jurisprudencia constitucional de revisión ha evidenciado barreras en el ámbito interno, familiar, social e institucional, este último comprendido por el sector médico, administrativo, administrativo-asistencial y judicial, que han afectado de manera grave la posibilidad de materializar la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución –Sentencia C-355 de 2006– lo que evidencia, a su vez, la falta de idoneidad relativa de la resolución judicial, por factores ajenos a ella.

487. Las barreras que se acaban de mencionar no se presentan de manera independiente; por lo general, se evidencian de manera simultánea y se traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del procedimiento, que, como se ha precisado, tiene un efecto lesivo potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las mujeres y las niñas, al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la vida en gestación.

500. También son dicientes de esta problemática el alto número de mujeres sometidas al proceso penal tras ser “capturadas” en “flagrancia”, con el posible desconocimiento del derecho a la intimidad que ello implica.

501. El hecho de que la mayor cantidad de personas capturadas por el delito de aborto sean mujeres y, algunas de ellas menores de edad, quienes en su mayoría pudieran encontrarse en alguno de los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 –recuérdese que, según la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, “[l]a principal causal de archivo registrada en este tipo de investigaciones es la atipicidad: el 67,3% de los archivos están sustentados en esta causal”–, se ven sometidas a una vulneración grave de su derecho a la intimidad.

Este conjunto de circunstancias no solo restringe el acceso de las mujeres a servicios de salud adecuados, sino que excusa o amedrenta al personal médico para llevar a cabo el procedimiento en los casos previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Ambas situaciones dan lugar a la demora en su realización, circunstancia que expone a las mujeres a un trato que lesiona de manera más grave su dignidad, vida y salud, en la medida en que avanza el proceso gestacional, y que, a pesar de la relevancia de tales escenarios, la regulación primaria de esta problemática social continúa circunscrita a un uso prima ratio del derecho penal.

479. La falta de regulación legislativa positiva de la problemática social que supone la práctica del aborto consentido ha sido más evidente con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ya que ha dado lugar a barreras de acceso a la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución, circunstancia que, a su vez, entra en tensión con la dignidad de la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la regulación penal.

480. Lo dicho se corrobora, en primer lugar, a partir del estudio de la línea jurisprudencial de la Corte en la materia, constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018. En el estudio de estos casos, las salas de revisión y la Sala Plena de la Corte Constitucional han evidenciado que son múltiples los obstáculos impuestos para realizar el procedimiento de la IVE –en los tres supuestos de que trata la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en la Sentencia C-355 de 2006–, que han terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y personas gestantes y sus demás derechos. De hecho, como bien lo ha precisado aquella jurisprudencia, este tipo de barreras también afectan de manera intensa el bien jurídico que pretende amparar el delito de aborto voluntario, ya que la dilación en la práctica del citado procedimiento ha permitido que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger su realización oportuna.

481. En segundo lugar, las cifras aportadas por la Fiscalía General de la Nación al proceso reflejan un número importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Si bien, tales investigaciones han terminado en archivo, esta decisión no restablece el conjunto de consecuencias adversas que ya se han ocasionado, tales como la estigmatización, la pérdida de privacidad, el estrés y la ansiedad, como resultado de una multitud de factores, incluida la posible alteración de la vida familiar, social y laboral, los costos legales y la incertidumbre sobre el resultado del proceso y la posible sanción futura.

482. La jurisprudencia constitucional de revisión ha evidenciado barreras en el ámbito interno, familiar, social e institucional, este último comprendido por el sector médico, administrativo, administrativo-asistencial y judicial, que han afectado de manera grave la posibilidad de materializar la IVE en los tres supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la Constitución –Sentencia C-355 de 2006– lo que evidencia, a su vez, la falta de idoneidad relativa de la resolución judicial, por factores ajenos a ella.

487. Las barreras que se acaban de mencionar no se presentan de manera independiente; por lo general, se evidencian de manera simultánea y se traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del procedimiento, que, como se ha precisado, tiene un efecto lesivo potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las mujeres y las niñas, al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la vida en gestación.

500. También son dicientes de esta problemática el alto número de mujeres sometidas al proceso penal tras ser “capturadas” en “flagrancia”, con el posible desconocimiento del derecho a la intimidad que ello implica.

501. El hecho de que la mayor cantidad de personas capturadas por el delito de aborto sean mujeres y, algunas de ellas menores de edad, quienes en su mayoría pudieran encontrarse en alguno de los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 –recuérdese que, según la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, “[l]a principal causal de archivo registrada en este tipo de investigaciones es la atipicidad: el 67,3% de los archivos están sustentados en esta causal”–, se ven sometidas a una vulneración grave de su derecho a la intimidad.

Este conjunto de circunstancias no solo restringe el acceso de las mujeres a servicios de salud adecuados, sino que excusa o amedrenta al personal médico para llevar a cabo el procedimiento en los casos previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Ambas situaciones dan lugar a la demora en su realización, circunstancia que expone a las mujeres a un trato que lesiona de manera más grave su dignidad, vida y salud, en la medida en que avanza el proceso gestacional, y que, a pesar de la relevancia de tales escenarios, la regulación primaria de esta problemática social continúa circunscrita a un uso prima ratio del derecho penal.

539.La penalización del aborto consentido, en los términos del artículo demandado, no es en todos los casos una medida necesaria, ya que existen mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación y más respetuosos de los derechos a la salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia, así como de la consecución de los fines de la pena, en particular el de prevención general. 

544.Ha existido consenso acerca de la relevancia de regular de manera positiva e integral la problemática social que suscita el aborto consentido, que no únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal, ya que se ha considerado que la vía penal no es suficientemente idónea, ni la única, ni la mejor alternativa para proteger los bienes jurídicos en tensión. En efecto, como antes se precisó, de un lado, desde 1975 hasta la fecha se han presentado por lo menos 39 proyectos de ley relacionados con esta problemática, especialmente orientados al uso del derecho penal como ultima ratio -y no, como en la actualidad, como medio principal de control social o prima ratio-, relacionadas con la educación sexual y reproductiva y la planificación familiar, al igual que alternativas de asistencia social, psicosocial y jurídica para las mujeres y niñas en estado de gestación. De otro lado, en las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la libre opción a la maternidad esta garantía fue objeto de una especial discusión, y si bien la propuesta de regulación no logró las mayorías necesarias, puso de presente las aristas fundamentales para una regulación positiva de la problemática social relevante que supone el aborto voluntario, y no únicamente a partir de una visión del derecho penal como mecanismo prima ratio para el control social.

551.En este sentido, al Estado le corresponde más que acudir primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance interseccional, en el sentido que proteja especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, alternativas como la asistencia social, psicosocial y prestacional en favor de la mujer gestante, lo cual tiene incidencia directa en la vida en formación.
Igualmente, se ha planteado la adopción desde el vientre materno como una alternativa frente al “embarazo no deseado” y la creación de “cunas de vida para recién nacidos”. Sin que suponga un juicio de constitucionalidad respecto de tales iniciativas, se trata de medidas que buscan el equilibrio de la penalización con los derechos de las mujeres y las niñas.

 558. Si bien, en el derecho comparado la mayoría de los modelos de regulación del aborto consentido se debaten entre el uso más o menos intenso del derecho penal, lo cierto es que existe una tendencia legislativa y jurisprudencial para reducir su utilización y avanzar hacia sistemas legales que protejan y garanticen los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. En general, se ha transitado hacia la despenalización parcial mediante tres tipos de regulación: el modelo de causales, el modelo de plazos y el sistema mixto, lo que ha supuesto una huida paulatina del derecho penal hacia políticas públicas que incluyen disposiciones administrativas y sanitarias para la regulación de esta problemática social, en el marco de los servicios de salud reproductiva. En otras palabras, se ha optado por regulaciones graduales e incrementales que protegen la vida en gestación, pero al mismo tiempo resultan garantes de los derechos que entran en tensión con dicha garantía.

574. Así las cosas, el diseño de políticas públicas y la regulación, tanto a nivel legal como de reglamentos administrativos y sanitarios –con un enfoque interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad–, son medidas idóneas para proteger la vida en gestación y menos lesivas para los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. Por tanto, antes que acudir exclusivamente al derecho penal como medio principal de control social, los Estados deben promover medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijas e hijos deseados; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo.

576. Por las razones expuestas en el análisis de cada uno de estos cargos, en la actualidad, a pesar del condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355 de 2006, el artículo 122 del Código Penal da lugar a afectaciones intensas en los valores, principios y derechos constitucionales a que se ha hecho referencia. De una parte, porque mantener la penalización en la forma actual y sin que dicha medida forme parte de una política integral, constituye una barrera estructural para acceder a la IVE en las tres causales que actualmente autoriza la disposición demandada. De la otra, porque no contempla ningún tipo de ponderación en la solución de la tensión evidenciada entre el deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación y los derechos a la salud y reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia de las mujeres gestantes. Desconocer esta realidad constitucional supone otorgar una preferencia tácita a la finalidad constitucional imperiosa que pretende realizar la disposición demandada, sin valorar estas relevantes afectaciones. Es simplificar en demasía la competencia de control constitucional que ejerce la Corte y sacrificar en un alto grado la competencia Legislativa, tan cara al Estado de Derecho.

578. Por tanto, esta tensión constitucional no es posible resolverla mediante la preferencia de alguna de estas garantías, porque supondría el sacrificio absoluto de la otra. En otros términos, la preferencia de alguna de ellas genera el sacrificio absoluto de la otra, lo que, sin lugar a duda, resta eficacia material a la Constitución –como un todo–, con independencia de la preferencia.
Si la preferencia se otorga a estos últimos, por las potísimas razones desarrolladas al analizar cada uno de estos cargos –y, por tanto, se resuelve declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos de la disposición–, se elimina una medida de protección que se ha considerado relevante para desincentivar la práctica del aborto consentido que, en últimas, frustra la expectativa del nacimiento de un nuevo ser.

581. En otros términos, se obtiene un óptimo constitucional cuando, en vez de sacrificar completamente uno de los extremos en tensión, se busca una fórmula intermedia que, a pesar de sus cesiones recíprocas, da lugar a un mejor resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de desprotección de las garantías en que se fundan los cargos analizados y, a su vez, proteja la vida en gestación sin desconocer tales garantías.

593. Este estándar debe integrar el óptimo constitucional, ya que fue estatuido por la jurisprudencia a partir de la idea de que estos supuestos constituyen las “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la mujer.

596. Desde la expedición de la sentencia en cita han transcurrido quince años de omisión legislativa en la regulación integral de esta problemática compleja y de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, razón por la que en esta oportunidad se hace un nuevo llamado al Congreso para que ejerza su competencia dentro del margen de configuración que le confiere la Constitución.

597. Este punto de partida, además, se justifica en el alcance particular de las sentencias moduladas, en particular las integradoras aditivas, como la C-355 de 2006. Este tipo de providencias establecen una relación intrínseca con la norma objeto de control, pues el pronunciamiento en cuestión pasa a ser parte de su contenido prescriptivo –esto es, integra el contenido de la disposición–. Así, cuando el fallo conlleva la exclusión de determinadas opciones o consecuencias, de acuerdo con el artículo 243 superior, ello implica que en relación con estas “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

600. Ahora bien, dado este punto de partida en el contexto normativo del que forma parte la disposición demandada, pueden ser dos los elementos que complementen el óptimo constitucional, mediante una intervención adicional de la Corte en dicha disposición: (i) la definición de un sistema de plazos para que la práctica del aborto consentido no sea considerada una conducta típica, o (ii) una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos, la asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo, ampliamente referidas a lo largo de esta providencia y muchas de ellas contempladas en decenas de proyectos legislativos sobre la materia presentados desde 1975.

607. (ii) El concepto de autonomía, que se asocia con el momento a partir del cual es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación respecto de la persona gestante, esto es, cuando se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina (cercana a un 50%), circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario.

608. Para la Sala, el concepto que en el actual contexto normativo permite un óptimo constitucional para resolver la tensión a que se ha hecho referencia es el de autonomía, que corresponde al momento en el que existe una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina del feto. Además, es el concepto que mejor se corresponde con la idea de la protección gradual e incremental de la vida en gestación, a que se hizo referencia.

A ello se suma el hecho, puesto de presente en la jurisprudencia de revisión de tutelas citada en esta providencia, de que las barreras actualmente existentes impiden la práctica en las primeras semanas de la IVE en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, razón por la que despenalizar sólo hasta las primeras semanas, sin garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes, no permitiría resolver en las condiciones actuales la tensión constitucional a que se ha hecho referencia.

Este término también es consecuente con la información aportada al proceso de constitucionalidad, ampliamente referida, según la cual la práctica de abortos consentidos tiene menor incidencia porcentual en ese momento, lo que supone, por tanto, una mayor protección in genere de la vida en gestación, incluso por la vía penal. 

611. El otro concepto, el de existencia, no permite un óptimo constitucional, dado que no otorga una adecuada relevancia a las razones que fundamentan los cargos de inconstitucionalidad que fueron ampliamente analizados. Además, le es propio un problema de indefinición, de carácter moral, filosófico o ético, acerca de en qué momento inicia la vida, aspecto que escapa a la competencia de esta Corte. Igualmente, en cualquiera de los supuestos que le sirven de fundamento, es el más restrictivo, no solo por la inminencia del tiempo para su configuración, sino por la menor posibilidad de que la persona gestante conozca su estado, así como que en las citadas etapas de gestación se presenta el mayor porcentaje de abortos espontáneos y no tiene ninguna injerencia la voluntad, lo que restringe de manera intensa la posibilidad de tomar decisiones autónomas antes de dicho momento. 

620. Incluso, en uno de los salvamentos de voto respecto de la precitada sentencia se advirtió que la Corte al no haber fijado límites temporales para la práctica de la IVE incurrió en un “vacío de protección respecto de las vidas autónomas y viables a partir de la semana 24 de gestación”. En ese sentido, se explicó que, en el estado actual de la ciencia, existe consenso en que “a partir de la semana 24 de gestación el feto tiene el desarrollo suficiente para lograr su viabilidad autónoma”. Después de este periodo, se agregó, si bien la gestación es importante para el desarrollo del feto, “no es indispensable para su supervivencia”. Por lo tanto, concluyó que la Corte “debió reconocer que a partir de la semana 24 de gestación en que la viabilidad autónoma de un ser humano permite al nasciturus no depender de la persona gestante, la vida e integridad de ese ser humano autónomo es ampliamente protegida constitucionalmente”.

Dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, la preferencia de la protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende el artículo 122 del Código Penal se maximiza. Esto es así, dado que habrá una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con el nacimiento de un nuevo ser. Si se da preferencia a la protección de la vida en formación en estadios anteriores, sin alternativas para la realización de los derechos de las mujeres gestantes, terminarían afectándose intensamente tales derechos, pues, como ya se dijo, las barreras actualmente existentes impiden la práctica en las primeras semanas de la IVE en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, razón por la que despenalizar sólo hasta las primeras semanas, sin garantías para el ejercicio de los derechos de las personas gestantes, no resolvería en las condiciones actuales la tensión constitucional a que se ha hecho referencia.

Esta idea de privilegiar el concepto de autonomía es igualmente consecuente con la tesis según la cual la vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma intensidad, dado que no se trata de un derecho absoluto. Es por esto que su protección mediante el derecho penal, como finalidad constitucional imperiosa, también es gradual e incremental. Es esta doble condición la que permite una solución jurídica –y no moral– a la tensión que se evidencia y la que permite un óptimo constitucional en el actual contexto normativo que dé respuesta tanto a la situación de desprotección de los derechos y garantías de las mujeres, niñas y personas gestantes, como a la ineficacia de la respuesta penal para proteger la vida en gestación.

636. Por las razones expuestas, el óptimo constitucional al que se ha hecho referencia se obtiene al declarar la exequibilidad condicionada de la norma que se demanda, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo es punible, en el actual contexto normativo en que se inserta la norma, cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación, límite temporal que no resulta aplicable a los supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto.

637. Esta decisión tiene efectos inmediatos. Los efectos temporales de las sentencias proferidas por esta Corte en virtud del control abstracto de constitucionalidad, por regla general, son ex nunc e inmediatos. Lo primero hace referencia a que, salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, las sentencias tienen efectos hacia el futuro, “lo que encuentra sustento, según lo ha explicado esta Corte, en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal mediante una sentencia con efectos erga omnes”.

desde el día siguiente a aquel en el que la Sala Plena toma la decisión, y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde, o el de su notificación –mediante edicto– o ejecutoria.

En consecuencia, una vez se divulga oficialmente la sentencia, esto es, se publica su texto completo o, en su defecto, el respectivo comunicado de prensa, el conocimiento y cumplimiento del decisum de la providencia es exigible a todos los operadores jurídicos.

641. Ahora bien, esto no quiere decir que la notificación de la sentencia de constitucionalidad –que por mandato del artículo 16 del Decreto Ley 2067 de 1991 debe hacerse por edicto– o que el término de ejecutoria que corre a partir de la desfijación del edicto sean irrelevantes. Si bien son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales de la decisión, permiten definir, por ejemplo, el término dentro del cual se puede alegar la nulidad de la decisión, por una vulneración “ostensible, probada, significativa y trascendental” del debido proceso, “es decir que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”.

Además, la Sala no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela, como da cuenta su extensa línea jurisprudencial en la materia, ampliamente referida en esta providencia.

647. Finalmente, conviene precisar que esta decisión no constituye un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo, con fundamento en los cargos de inconstitucionalidad formulados por las demandantes. En este sentido, resulta pertinente reiterar lo dicho por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006,